El divorcio de mutuo acuerdo con elemento de extranjería: competencia de los tribunales españoles de acuerdo con la ley de enjuiciamiento civil en determinados casos y aplicación de la ley de la nacionalidad de las partes a excepción de que los tribunales determinen su inaplicación por ser contraria al orden público.
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00279/2012
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES
“PRIMERO.-En
el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de divorcio,
sin petición de medidas o efectos propios del divorcio, más allá de los
legales, y se dictó sentencia en fecha 22 de diciembre de 2011 , acordando la
disolución por divorcio; disconforme el demandado, se formula recurso de
apelación alegando en síntesis que, de conformidad a lo dispuesto en el art.
107.2 del Cc , dado que los cónyuges son de nacionalidad marroquí, habiendo
contraído matrimonio según la Ley de Marruecos, que el divorcio no se ha
planteado de común acuerdo y que la legislación marroquí prevé el divorcio como
causa de disolución del matrimonio, al que no se opone, debe aplicarse dicha
Ley nacional común y adoptarse en la sentencia la medida de devolución por la
esposa de la dote, en cuantía de 20.000 dirhans, como consta en el contrato
matrimonial obrante en autos.
SEGUNDO.-La competencia de los
tribunales españoles para conocer del procedimiento de divorcio de dos súbditos
extranjeros residentes en nuestro país, -en este caso indiscutible al residir
ambos cónyuges en España en el momento de la presentación de la demanda,
conforme previene el art. 22-3ºde la Ley Orgánica del Poder Judicial -, no
conlleva, sin embargo, la aplicación de la normativa sustantiva española a
todos los supuestos que ante dichos órganos puedan plantearse. Así, dentro de
las normas de conflicto contenidas en el Código Civil, el artículo 9 º
previene, con carácter general, que la ley personal correspondiente a las
personas físicas es la determinada por su nacionalidad, que regirá su capacidad
y estado civil, entre otros aspectos. En lo que concierne específicamente a la
separación y el divorcio, dicho precepto remite al 107 del Cc, que en su número
segundo, establece que la separación y el divorcio se regirá por la Ley
nacional común de los esposos en el momento de la presentación de la demanda.
Bajo tales exigencias legales, y dado que en el
caso examinado ambos cónyuges ostentan la nacionalidad común marroquí, se
impone, en principio, que la resolución judicial acerca del divorcio solicitado
por la demandante se fundamente en legalidad sustantiva de su país de origen,
en este caso, el Código de Familia Marroquí de 2004, publicado en Boletín
Oficial n1 5184 del jueves 5 de febrero del 2004 , y aprobado mediante Real
Decreto n1 1-04-22 del 12 del mes de Du al Hiyya del año 1424 (3 de febrero de
2004),denominado la Mudawana, -cuya última reforma data de 2004- que prevé
varias modalidades de disolución del matrimonio en vida de los esposos: el
repudio marital (Título III: arts 78-93 ), el divorcio judicial (Título IV:
arts. 94-98 ), y el repudio a petición de la mujer mediante compensación (khol)
al marido (Título V) e incluyendo, en el mismo Título, el divorcio por mutuo
acuerdo (art. 114 ).
Ciertamente, el art. 107 2.II.c) del Código Civil
termina diciendo que "... En todo
caso, se aplicará la ley española cuando uno de los cónyuges sea español o
resida habitualmente en España:... c) Si las leyes indicadas en el párrafo
primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo
hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público."
Este precepto no es sino una manifestación
específica y concreta del Orden Público Internacional español regulado con
carácter general en el art. 12.3 del Código Civil . Hoy en día se identifica el
Orden Público Internacional español esencialmente con los valores y principios
constitucionales. Es por este motivo que el art. 107.2.II c) del Código Civil
aclara que no sería aplicable nunca la Ley extranjera que fuera determinada con
arreglo a los puntos de conexión previstos en este precepto, si tal Ley regulase
la separación o el divorcio pero de forma discriminatoria en el caso concreto
contemplado para alguno de los cónyuges.
Como destaca la Sentencia de la Sección
Decimoctava de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 12 de julio de
2003 , "... de este modo la Norma
española viene a completar y dar adecuada protección jurídica a aquellas
situaciones que, bajo el amparo de ordenamientos basados en tradiciones ajenas
a la occidental, encubrían una discriminación, no amparaban suficientemente a
los afectados por la crisis matrimonial o simplemente se enfrentaban a los
principios y garantías que configuran el orden público español...".
Debe significarse que la inaplicación de la Ley
extranjera por invocación del Orden Público Internacional español ha de tener
carácter restrictivo. Así se desprende de reiterada doctrina del Tribunal
Supremo expuesta, entre otros, en los Autos de 23 de febrero de 1999 y 12 de
mayo de 1998 . No aplicar el derecho extranjero, al margen de los supuestos
excepcionales que permiten dicha inaplicación, supone, además, una sentencia
claudicante, no reconocible en el país de origen de los litigantes.”